SAYIŞTAY KARARLARI IŞIĞINDA BELEDİYELERCE DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE HUKUKİ-MALİ DANIŞMANLIK HİZMETİ SATIN ALINMASI

I. BİR KAMU HİZMET ALIM YÖNTEMİ OLARAK DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİ VE UYGULAMA KOŞULLARI

Kamu alımları terimiyle kastedilen “devlet organlarının ihtiyaç duyduğu mal, hizmet ve yapım işlerinin piyasadan alım sürecidir”. Kamu tüzel kişiliklerinden biri olan belediyelerin de, üstlendikleri sorumluluklar gereği yerel ölçekte yurttaşlara sundukları hizmetleri en iyi şekilde yerine getirmek için sadece altyapı projelerinde, mal alımları ya da yapım işleri değil, hizmet sunarken de hizmet alım ihtiyacı duyabilir. Bu bağlamda özel uzmanlık gerektiren bir takım işlerde yahut kendi personeli eliyle karşılaması mümkün olmayan işlerde alınan danışmalık hizmetleri bu tür hizmet alımına örnek verilebilir. Belediyelerimiz bu çerçevede, KİK’te yer alan hükümlere ve Sayıştay denetim raporları doğrultusunda gerçekleştirecekleri örneğin özel avukatlardan hukuki danışmanlık hizmeti satın alınması dahil, her türlü hizmet alımlarında bu ilkeleri gözeterek sözleşmeler yapmak durumundadır.
Somut bir ihtiyacın temininde öngörülen ihale yöntemlerinden hangisinin uygulanacağını belirleme yetkisi ihale yetkilisine ait olup, ihale makamları uygulamaya dair yönetmeliklerin ekindeki Onay Belgesini, ihale mevzuatındaki temel ilkelere uygun biçimde inceledikten sonra onaylamak suretiyle bu takdirlerini ortaya koyabileceklerdir .
KİK’te doğrudan temin “Kanunla belirtilen hâllerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilere teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usul (md.4)” olarak tanımlanmış olup, pazarlık yöntemindeki gibi kanunda öngörülen özel koşullarda idarelerce başvurulabilecek istisnai bir alım yöntemidir. Ancak KİK md.22’de öngörülen koşulların sağlanması durumunda ilan yapılmaksızın, teminat alınmaksızın, yasaklılık sorgulaması yapılmaksızın, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın uygulanabilecek müstakil bir alım yöntemdir . Bu yönleriyle de asli bir ihale yöntemi olarak görülmez. Bu yöntemde alım koşullarının varlığının tespiti ve uygulanması konularında takdir, yetki ve sorumluluk ihaleyi yapan kurum yöneticilerine aittir . Doğrudan temin yöntemi, bir ihale usulü olmaktan çıkarılmışsa da idare yetkililerinin ilgili piyasalarda araştırmalar yaparak “en uygun bedelle” hizmet alımlarını gerçekleştirmeleri gerektiği açıktır.
4734 sayılı Kanunda bir temin yöntemi olarak kamu idarelerine yukarıda belirtilen hallerde bir takım yükümlülüklerle uğraşmak zorunda bırakmadan alım yapmalarına olanak sağlayan doğrudan temin, hizmetlerin kolaylıkla ifa edilmesini imkan tanıyan bir alım usulüdür.

Doğrudan temin usulüyle alımlarda, diğer kamu ihale yöntemlerinde yerine getirilmesi zorunlu olan aşağıdaki şu hususlar aranılmaksızın alım yapılması mümkündür:
– Bu usulde teminat(geçici/kesin) alınması ve ilan yapılması,
– İhale komisyonu kurulması ve ihale kararı alınması,
– İhale dokümanı hazırlanması ve yaklaşık maliyet tespiti,
– Şartname hazırlanması ve sözleşme yapılması,
– Yazılı teklif alınması ve pazarlık yapılması,
– 4734 Sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde belirtilen yeterlik kriterlerinin aranılması,
– İhalelere katılmaktan yasaklamanın bulunup bulunmadığının teyidi zorunlu değildir.
Bununla birlikte, bu yöntemde de idarelerin her halükarda yerine getirmesi gerek bir takım zorunluluklar bulunmaktadır. Bunlar şu şekilde sıralanabilir.
– Piyasa fiyat araştırması için yazılı olarak idareden “en az bir kişi” görevlendirilmelidir.
– Görevlendirilen kişi/kişiler piyasada fiyat araştırması/görüşmesi yapmak zorundadırlar.
– En uygun teklifi sunan kişi ya da firmadan alım yapılmadan önce, harcama yetkilisinden onay alınmalıdır.
– Belli bir süreyi gerektiren işlerde, alımın sözleşmeye bağlanması zorunludur.
Belediyelerce, hukuki danışmanlık hizmeti satın alınabilmesi için temel olarak üç yöntem uygulanmaktadır. Birincisi KİK md 22’ye göre doğrudan temin yöntemiyle hizmet satın alınması, ikincisi ise KİK md. 48’e göre “Danışmanlık Hizmeti” satın alınmasıdır. Üçüncü yöntem ise KİK md 21(f) bendi uyarınca “pazarlık usulü” ile hizmet satın alınmasıdır. Aşağıda bu yöntemlerden ilk ikisi uygulamalar ve yasal dayanakları ile Sayıştay kararları ışığında ele alınacaktır. Sayıştay, inceleme ve denetimlerinde idarelerin yaptıkları hizmet sözleşmelerinde bir kısım kriter ve doneleri esas almakta, yapılan sözleşmeleri ve hükümlerini bu çerçevede değerlendirmekte ve yorumlamaktadır. Sayıştay Dairelerinin ve temyiz Kurulunun her bir olaya özgü farklı değerlendirmeleri olduğunu söylemek mümkündür.

II. KİK MD. 22 UYARINCA DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE HUKUKİ DANIŞMANLIK HİZMETİ SATIN ALINMASINDA USUL

KİK’’in “Doğrudan Temin“ başlıklı 22 inci maddesinin birinci fıkrasına göre aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir: Hukuki danışmanlık hizmetlerinin doğrudan temin yöntemiyle satın alınmasında aranan özel koşullar şunlardır:
a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi
b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması.
d) Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin onbeş milyar (2022 itibariyle 218.395-TL) , diğer idarelerin beşmilyar (2022 itibariyle 40.443-TL) Türk Lirasını aşmayan ihtiyaçları .
g) Milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili davalarda, Kanun kapsamındaki idareleri temsil ve savunmak üzere Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklarından yapılacak hizmet alımları.
h) 8/1/1943 tarihli ve 4353 sayılı Kanunun 22 ve 36 ncı maddeleri uyarınca Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan hizmet alımları ile fikri ve sınai mülkiyet haklarının ulusal ve uluslararası kuruluşlar nezdinde tescilini sağlamak için gerçekleştirilen hizmet alımları.
Öte yandan, 4964 sayılı Kanunun Genel Gerekçesinin 22. Maddesi “doğrudan temin” yöntemine ilişkindir. Buna göre “işin doğası gereği ilan yapılmaksızın ihtiyacın belirli bir istekliden karşılanmasının kaçınılmaz olduğu durumlar dikkate alınarak doğrudan temin usulünün düzenlendiği, aynı maddenin (a), (b), (c) ve (d) bentlerinin uluslararası mevzuat paralelinde hazırlandığı, söz konusu bentlerin uygulanmasında, idarelerin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılamasını sağlamak üzere, isteklilerle teknik şartlar ve fiyat üzerinde görüşme yapılarak alımın mümkün olduğu belirtilmiştir.
Doğrudan temin yöntemiyle yapılacak kamu alımlarında izlenecek prosedürler bu amaçla çıkarılan yönetmeliklerde detaylı olarak açıklanmıştır. Kamu idarelerince bu usullerin icrasında ve yorumunda hataya düşülmesi durumunda harcama yetkilileri ile idarelerin mali hizmet birimlerinde görev alanlar hakkında hukuki, cezai ve mali sorumluklar ortaya çıkabilmektedir. Sayıştay denetimlerinde bu usullerin izlenmesinde düşülen hataları tespit eden çok sayıda rapor bulunmakta ve tazmin yoluna gidildiği görülmektedir.

III. KİK MD. 48 UYARINCA HUKUKİ DANIŞMANLIK HİZMETİ SATIN ALINMASI

KİK’in 48. maddesinde “mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından” alınabileceği düzenlenmiştir. Aynı maddede, “danışmanlık hizmetlerinin, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edileceği” düzenlenmiştir. Bundan ötürü, “danışmanlık hizmet alımları” ayrı bir ihale yöntemi olmayıp, temelde “belli istekliler arasında ihale yönteminin” farklı bir uygulamasını oluşturduğu kabul edilmektedir .
Bu bağlamda, hukuki danışmanlık hizmet alımları; belli istekliler arasında ihale usulü uygulanarak; fakat 4734 s. Kanun m. 48 hükümlerine göre ihalesi yapılır. Ancak yaklaşık maliyeti Kanun’un 13’üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir. Bu halde Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin uygulanması gerekir. Son olarak ihale konusu iş 4734 s. Kanun’un 21. ya da 22. maddesindeki şartları taşıyorsa , danışmanlık hizmeti pazarlık usulüne (21/f bendine göre) ya da doğrudan temin usulüne (md.22) göre de gördürülebilir” .

A. Danışmanlık Hizmetlerinin Kapsamı ve “Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği”

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanunun ikinci kısmının beşinci bölümünde belirtilen danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla “Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği”ni çıkarmıştır.
Yönetmeliği’nin “Danışmanlık hizmetlerinin kapsamı” başlıklı 6’ncı maddesinde; “Kanunun 48 inci maddesinde belirtilen mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

1. Danışmanlık Hizmeti Alımında İşin Tanımı

Yönetmeliğin 7’inci maddesinde, İdarelerin, “danışmanlık hizmeti almak üzere ihaleye çıkacağı işin tanımını alınacak hizmetin amacını, kapsamını, ulaşılmak istenen sonuçları ve ilgili çalışmalar ile temel bilgiler de dahil olmak üzere hizmetin geçmişine ilişkin çalışmaları açıkça ve anlaşılır bir biçimde ifade edecek biçimde hazırlayacağı; iş tanımında verilen hizmetlerin kapsamını, işin bütçesine uygun şekilde belirleyeceği, danışmandan rapor, veri, harita, araştırma, tasarım, teknik şartname hazırlanması gibi hangi hizmetlerin beklendiğinin belirtileceği ve danışmanın sorumluluklarının açık ve net bir şekilde belirtilmesi ve idarenin sağlayacağı kolaylıklar, hizmetler, tesisler, ekipman ve personelin de açıklaması gerektiği düzenlenmiştir. Maddeye göre ayrıca, danışmanların özgün metodolojilerini önerebilmeleri amacıyla, iş tanımının çok ayrıntılı ve sınırlayıcı olmamasına dikkat edilmelidir. 7. Maddenin (4). Bendine göre iş tanımında aşağıda belirtilen bilgilerden gerekli olanlara yer verilir:
a) Projenin amaç ve hedefleri.
b) İşin kapsamı.
c) Destek bilgiler (iş ile ilgili mevcut çalışmaların listesi, veriler vb.).
ç) Bilgi transferi koşulları.
d) Eğitim gereksinimi.
e) İstenilen hizmet ve araştırmaların listesi.
f) Uyulacak mevzuat.
g) Beklenen çıktılar (rapor, harita, tasarım, vb.).
ğ) Hizmet süresi ve/veya takvimi.
h) Coğrafi gereksinimler, lojistik, işletmeye alma süresi vb.
ı) İdare ve danışmanın birbirlerine karşı sorumlulukları.
i) Danışmana sağlanacak kolaylıklar.
j) Danışmanlık hizmetinin (varsa) aşamaları.
k) Danışmanlık hizmetine konu olan işin idarece düşünülen devamı olup olmadığı.

2. Yaklaşık Maliyetin Hesaplanmasına Esas Miktar Ve Fiyatların Tespiti

Yönetmeliğin 10’uncu maddesine göre
(1) İdareler, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit ederler. Bu amaçla, idare tarafından gerek duyulduğunda, aşağıda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde miktar araştırması da yapılabilir. (2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde;
a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,
b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,
c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar,
ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat
tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar
esas alınır.
(2) İdareler yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde, (a), (b), (c) ve (ç) bentlerinde belirtilen fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi
bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.
(3) Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu veya iş kaleminin ayrıntılı özelliklerine yer verilir. Fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar KDV hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan veya gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmadığı düşünülen fiyat bildirimleri ve proforma faturalar değerlendirmeye alınmaz ve buna ilişkin gerekçeler yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.
(4) Özelliği bulunan danışmanlık hizmet alımlarında; önceki yıllarda bitirilmiş benzer nitelikteki işlerde oluşan fiyatların piyasa fiyatları ile karşılaştırılması suretiyle bulunan fiyatlar veya benzer nitelikteki hizmetlerde uzmanlık ve deneyimini kanıtlamış kamu ve özel sektör kuruluşları ile gerçek kişilerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar kullanılabilir. Yapılan her türlü araştırmaya rağmen fiyatın tespit edilemediği veya tespit edilen fiyatların rayiçleri yansıtmadığının anlaşıldığı durumlarda; idarece re’sen fiyat belirlenir ve gerekçesi yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.

B. Kamu İhale Genel Tebliği Hükümleri

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmeti alımları” başlıklı 84’üncü maddesinde ise; “4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, Hizm