KAMU HİZMET ALIMLARINDA İHALE YÖNTEMLERİ VE İLKELERİ

Genel Olarak Kamu İhale Hukuku

Kamu idareleri, kamu hizmetlerinin yürütülmesi için ihtiyaç duyduğu bir kısım mal, hizmet ve diğer türden edimleri genel olarak imkanları çerçevesinde karşılarken, günümüzde ihtiyaçların artması ve çeşitlenmesi karşısında bu kamusal ihtiyaçların önemli bir kısmı için kamu dışı hizmet sağlayıcılarından yararlanma zorunluluğu ortaya çıkmıştır. İdare bu tür ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla üstün ve ayrıcalıklı kamusal yetkilerini kullanmaksızın mal ve hizmet temini amacıyla kamu ihale usullerine uygun bir şekilde yaptığı sözleşmelere, idari sözleşmeler denilmektedir.

Kamusal hizmetlerin karşılanması için gereken ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla idarelerin özel hukuka tabi gerçek ya da tüzel kişilerle yaptığı sözleşmelerden çok sayıda hukuki durum/ihtilaf ortaya çıkmaktadır. Kamu kaynaklarının bu amaçlarla kullanımının hizmet alanlar kadar hizmet sunanlar açısından da önemli hukuki sonuçlar ortaya çıkarmaktadır. Kamu ihale hukuku tüm bu süreçte gözetilmesi gereken temel ilke ve kuralları belirleyen başlıca hukuk dalıdır.

Kamu alım hukuku, sözleşmelerin  imza aşaması öncesinde tesis edilen tüm işlemlerin idari işlem niteliğinde olması sebebiyle sözleşme kurulana kadar idare hukuku; kamu idareleri ile yükleniciler arasında akdedilen sözleşmelerin niteliğinden ötürü ticaret hukuku ve borçlar hukuku, ihale sürecine ilişkin hukuk ihlallerine ilişkin suç ve cezaları öngörmesi itibariyle ceza hukukunu, kamu alımlarında sunucuların çok büyük bir kısmının özel sektörden karşılanması bakımından eşitliği sağlayabilmede “rekabetin sağlanması” amaçlandığından rekabet hukuku ile oldukça iç içe ve dolayısıyla bu hukuk dallarıyla uyum içinde yorumlanması ve uygulanması gereken bir hukuk dalıdır.

Kamu İhale Sistemini Düzenleyen İhale Kanunları

Kamu adına idarelerce yapılan kamu alımları konusunda yapılan düzenlemeler sırasıyla  1857 yılında Osmanlı döneminde yayımlanan Nizamname’den (Mübayaa/satınalma Nizamnamesi)  sonra Cumhuriyet döneminde ilk kez çıkarılan, 22.04.1925 tarihli 661 sayılı “Hükümet Namına Vuku Bulacak Müzayede, Münakasa ve İhalat Kanunu”ndan devletin alım, satım, yapım ve hizmet gibi ihtiyaçlarının karşılanmasında tatbik edilecek sistem ve esaslar 02.06.1934 tarihli “2490 sayılı Arttırma, Eksiltme ve İhale Kanunu” ile belirlenmiştir. Kurucu nitelikteki bu kanunlardan sonra konuyu kapsamlı şekilde ele alan bir çalışma olarak, 1983 yılında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu çıkarılmış ve uzun bir süre bu kanun uygulamada kalmıştır.

2886 sayılı yasa döneminde, kamu ihaleleri alanında “düzenleyici ve denetleyici bir kuruluşun olmaması, harcama ve gelir getirici işlerin bir arada aynı kurallara tabi tutulması, ihale işlemlerine ilişkin esas ve usuller yanında ihaleler sonucunda imzalanacak sözleşmelerle ilgili hususların da birlikte düzenlenmesi Avrupa Birliği ve uluslararası ihale uygulamalarına aykırı düzenlemeler, emanet usulü, kamu kuruluşlarından alım gibi ihale usullerine tabi olmadan yapılan alımlar, sözleşme uygulamasında mücbir sebep hallerine ilişkin düzenlemelerin yer”[1]  almaması gibi nedenlerle 4734 sayılı KİK’in çıkarılması zorunlu hale gelmiştir.

Anılan gerekçelerle ve “günümüzün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap vermediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı, Avrupa Birliği ve uluslararası ihale uygulamalarına paralellik göstermediği”^[2] şeklindeki eleştiriler dikkate alınarak AB müktesebatıyla uyum çabaları doğrultusunda yasalaşarak 22.01.2002 tarihli 24648 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 1/1/2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Kamu İhale Kurumunun Kurulması

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’yla 2886 sayılı Kanundaki ihale sistemini düzenleyen normlarda yapılan değişikliklerin yanı sıra, yeni kanunla önemli bir bağımsız idari otorite niteliğinde Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, kamu ihale mevzuatını hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen sürede idarelerce yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunduğuna ilişkin şikâyetleri incelemek ve sonuçlandırmak, haklarında yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak, araştırma ve geliştirme faaliyetlerinde bulunmak vb. görevleri yerine getirmekle görevlendirilmiştir. Bu bağlamda ülkemizde faaliyet gösteren ve doktrinde de yarı yargısal nitelikte görevleri de olduğu da dile getirilen bağımsız, düzenleyici denetleyici idari otorite niteliğindeki “Kamu İhale Kurumu” (KİK)  kamu alımları konusunda belirleyici nitelikte kararlar alan idari regülasyon kurumudur.

Türkiye’de Hizmet Alımlarında Uygulanan Kamu İhale Yöntemleri ve İhale Sisteminde Gözetilen İlkeler

Kamu kurumlarının gereksinimlerinin karşılanması amacıyla özel sektörde faaliyet gösteren gerçek ya da tüzel kişilerle kanunda öngörülen ihale yöntemleri uygulanmak suretiyle yaptıkları sözleşmeler “kamu ihale sözleşmeleri” denilmektedir[3]. Kamu alımlarında kullanılan bir yöntem olarak ihale kavramı, kamu ihalelerini düzenleyen kanunlar ile diğer düzenleme ve uygulamalar çerçevesinde, yapılacak ihale için gerekli şartları taşıyanlar arasında “işin mahiyetine göre en uygun teklifi veren istekli üzerine bırakıldığını gösteren” [4]  ve ihaleye dair karara ilişkin yetkili kurum onayının alınmasının ardından yapılan idari sözleşmelerin imzasıyla ikmal edilmesi işlemlerinin bütününü içermektedir.

KİK’in “İhale Süreci” Başlıklı İkinci Kısmının, “İhale Usulleri ve Uygulaması” başlıklı Birinci Bölümünde yer alan 18 ila 23. Maddeler arasında uygulanacak ihale usulleri düzenlenmiştir. Buna göre başlangıçta kamu ihaleleri için “açık ihale yöntemi”, “belli istekliler arasında ihale yöntemi”, “pazarlık yöntemi” ve “doğrudan temin yöntemi” adı verilen 4 temel yöntem benimsenmişti (md.18). Bilahare tespit edilen ihtiyaçlar[5] nedeniyle kamu ihalelerinin sağlıklı biçimde yürütülmesini temin amacıyla idarelerden gelen talepler ile ihale uygulamalarının gözlemlenmesi sonucu uluslararası alandaki örnekler de dikkate alınarak KİK’de değişikliklere gidilmiştir[6]. En önemli değişiklik şüphesiz doğrudan temin yöntemidir. “İdarelerin küçük çaplı ihtiyaçlarını diğer ihale usullerine tabi olmadan basit biçimde karşılanması için doğrudan temin usulü getirildiği halde, çok küçük alımlarda dahi sözleşme yapılması, KİK’in 10’uncu maddesindeki yeterlilik şartlarının istenmesi vb. konuların doğrudan teminde de aranması, uygulamada amaçlanan kolaylığı engellediği için “doğrudan temin usulü” ihale usulü olmaktan çıkarılmış ve bir alım usulü olmuş ve buna ilişkin esas ve usuller Kanunun 22 inci maddesinde düzenlenmiştir”[7].

Belediyeler gibi, kamu hukukuna tâbi olan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulayacakları usul ve esaslar 4734 sayılı kanunda detaylıca belirlenmiştir. KİK’de öngörülen ihale usullerinin uygulanması yapım işleri ve mal alımlarına yönelik ihalelerde olduğu gibi hizmet alım ihalelerinde de zorunludur. Kamusal amaçlı hizmet alımlarına ilişkin olarak yürütülen süreçlerinin hukuka uygunluğunun sağlanması, kamu hizmetinin verimli ve etkin olarak yürütülmesi amacıyla tüm dünyadaki ve özellikle Avrupa Birliğindeki uygulamalar ve pozitif normlar esas alınarak çeşitli ilkeler geliştirilmiştir. Bu bağlamda saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi, etkinlik, yolsuzlukların önüne geçilmesi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması” (KİK md.5) gibi kamu alımları ihalelerinde gözetilen ilkeler ve AB İhale alımlarına ilişkin müktesebat doğrultusunda ülkemizde benimsenip uygulanan ilkelerdir.

Bununla beraber, 2014/24/AB sayılı direktifin 26’ıncı maddesinde öngörüldüğü üzere, piyasada mevcut olandan farklı yeni bir ihale konusu işin yapımı, hizmetin satın alınması ya da geliştirilmesi, direktiflerde belirtilen yöntemlerle yapılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığı takdirde, bu tür kamu alımı konusu işler için farklı bir ihale yönteminin mümkün görülmüştür.

Yine, kamu ihale sözleşmesi tanımına uysa bile bazı sözleşmeler, özel durumları nedeniyle AB direktiflerin ve KİK’te öngörülen klasik ihale yöntemlerinin kapsamının dışında bırakılabilirler. Bunun bir nedeni yapılan sözleşme gereği işin mahiyetinin direktiflerde öngörülen rekabet koşullarına uyulmasına imkan vermemesidir. Bir diğer kısım istisnayı kabul eden uygulama ise, özel nitelikteki sadece belirli bir iş ya da hizmetin ifasına konu olan ihalelere ilişkin durumlarda görülür. Özellikle bir takım özel bilgi ve ihtisas gerektiren mali ve hukuki hizmetlerin satın alınmasında bu tür özel alım yöntemlerinin uygulanması kaçınılmaz hale gelebilir. Bu şekildeki özel işlerde istisnalar gözetilir[8].

2014/24 AB sayılı direktifinde, kamu alımlarına konu olan hizmet sözleşmelerine ilişkin özellikli konularda “Önceden İhale İlanı Verilmeksizin Gerçekleştirilen Pazarlık Usulü ”nün de uygulanabileceği kabul edilmiş olup, bu yöntemin de bir alım usulü olarak sayılacağı düzenlenmiştir (md 26/6)[9].

Ülkemizdeki kamu alımları sistemi Kamu İhale Kanunu ile temelden değiştirilmiş olup, kamu hukuku ilke ve kurallarına tabi idarelerce uygulanacak ihale sisteminin en temel özellikleri şu şekildedir:

• Her türlü mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihaleleri KİK kapsamına alınırken Kanunda istisnalar sınırlandırılmıştır.
• Kamu alımlarında saydamlık, rekabet, güvenirlik, kamuoyu denetimi ve kaynak kullanımında verimliliğin sağlanması ana ihale ilkeleri olarak saptanmıştır.
• İhale yöntemleri AB ve diğer uluslararası kurumların ilgili mevzuat ve uygulamalarına uyumlu olacak şekilde düzenlenmiştir.
• Kamuoyunun denetimini mümkün kılacak şekilde sonuca bağlanan ihale süreçleri ve kararlar için yayımlanma zorunluluğu getirilmiştir.
• Danışmanlık hizmet alımına dair ihalelere özgü yeni hükümler getirilmiştir.
• Kamu İhale Kurumu sayesinde ihale süreçlerine dair şikâyet ve diğer idari itirazların çözümüne yönelik etkili bir idari çözüm yolu öngörülmüştür.

Kamu İhale Hukuku konularında profesyonel destek almak için İzmir başta olmak üzere Türkiye genelinde faaliyet gösteren Aykut Hukuk & Danışmanlık ile iletişime geçebilirsiniz.

Aykut Hukuk | Danışmanlık

2022©

[1] EKAP Akademi, “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Ortak Hükümler”, Kamu İhale Kurumu, Eğitim Dairesi Başkanlığı, Eğitim Dairesi Başkanlığı, Eylül, 2021, http://ekapakademi.kik.gov.tr/wp-content/uploads/2021/09/4734-Ortak-Hukumler-V1.2.pdf , s. 7.

[2] Kamu İhale Kanunu Tasarısı Temel Gerekçesi

[3] Vedat Buz, Kamu İhale Sözleşmelerinin Kuruluşu ve Geçerlilik Şartları, Yetkin Yayınları, Ankara, 2007, s. 67.

[4] Bülent Büber, Kamu İhale Mevzuatının Genel Çerçevesi, Kamu İhale Hukukunda Temel Konular, Kamu İhale Kurumu Yayınları, Yayın No: 1, Ankara, 2014, s. 92.

[5] Özhan Çetinkaya, Murat Filibe, Kamuran Üstün, “Tarihsel Boyutu ile Kamu Alım Usullerindeki Gelişmeler ve Günümüzdeki Yapının Değerlendirilmesi”, Marmara Üniversitesi Siyasal Bilimler Dergisi, Cilt 6, Sayı 1, Mart 2018, ss. 311-330, https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/453075s.319